囚徒困境VS辩诉交易 邵铭：法律视角下的陈永洲事件

新闻中国采编网 中国新闻采编网 谋定研究中国智库网 经信研究 国研智库 国情研究 万赢信采编：这个记者节，原新快报记者陈永洲将在长沙市第一看守所度过。此前的10月31日，广东新闻出版广电局刚做出行政处罚决定，吊销其新闻记者证。这种突变，源自他面对镜头，“坦承”收受巨额“黑钱”，且相关报道系受人指使，未经核实。

在此前数日，《新快报》头版两次呼吁“请放人”，由此引发或设置的议题，已让所有人不可避免要“站队”：什么是你的立场？你支持谁？那现在呢，谁又还能再真正理直气壮地说点什么？以至连基于“程序正义”的质疑，都已黯然退场。

回溯这个暧昧又复杂的“发酵”过程，或该悲观地承认：在一般公众的视野里，警察群体或记者群体的公信力，其实都早已溃不成军。而当这两个群体邂逅，又加以权贵交锋、资本交恶的想象，并再次投影在各种媒体上时，多数“不明真相的群众”已就此被裹挟、欣赏了一出狗血的“好戏”。究竟何为真相？它是因能符合众人需要，还是仅因人们愿意去相信？在接下来的某一天，也许将只能剩下一些干瘪的法律事实，通过“指控称”、“经审理查明”等字眼，去贯串、还原。

囚徒困境VS辩诉交易

直到现在，至少以下几点应该是共识：第一，相关报道即使全都失实，也仍属“新闻作品”；第二，新闻作品侵权，首当其冲的是单位责任；第三，新闻是否失实，应有专业、权威的机构予以甑别、认定；第四，“先抓后审”，强迫嫌疑人自证其罪，有违现代法治精神。

或许，正因如此，一些人颇不忿于陈永洲在镜头前的表现：何以竟“扛不住”，就让警方以“零口供”去定罪又如何？何况，悔罪表现作为刑法中可酌定从轻处罚的情节之一，即使到公开庭审阶段仍可适用，且本质上对量刑并无太多影响，又何必急在一时，连称“愿意认罪，也愿意悔罪”？

不过，博弈论中经典的“囚徒困境”模型或可解释：当数个共谋犯罪的人身陷囹圄，不能互通信息。如果都不揭发对方，则由于证据不确定，每个人都可能获较轻刑罚；若一人揭发，他人都沉默，则揭发者因有功可轻判，沉默不合作者则将重判；若互相揭发，则因证据确凿，大家都一样判刑。因此，作为囚徒，他已无法信任对方，就倾向于互相揭发，而不是同守沉默。

于是，也就可以理解，在央视镜头中陈永洲所做笔录里，何以会影影绰绰地显露那些名字，并被统称为“他们”？至于陈的这种揭发，是否在警方暗示或诱惑“立功”的情境下做出，现下还不得而知。但综合此后长沙检察机关的批捕情况，似也可见部分“辩诉交易”的端倪：这种基于认罪的“讨价还价”，虽非刑法所许，也无法定制度，但其实已长期适用。譬如，与陈案查办情节有些雷同的李庄案，据其透露就有“交易”成分。

很多人都注意到，尽管新快报作为党宣所辖媒体，其所聘记者是否视同国企工作人员，尚有待审查、确认，而陈永洲若供述属实，指控其涉嫌受贿（也可能定性为商业贿赂犯罪）或更为恰当。不过，如对照损害商业信誉罪与受贿罪的量刑起点，前者因数额巨大，可以是5年以上，后者则是2年以下。

所以，从逮捕到公诉，陈永洲如果有机会一路守住损害商誉这一“战果”，似乎还是“赚”到了。当然，与此同时，代价也是必须要付出的：两个罪名都可并处罚金，而追究损害商誉罪并不能免除民事赔偿责任，未来中联重科作为刑事被害人，可提起附带民事诉讼，也可再单独提起侵权赔偿之诉，那陈永洲除了要牺牲自由，还可能会赔到倾家荡产。这也意味着，既已“请君入瓮”，则主动权已尽握于警方或“被害人”。而且，未来也不排除中联重科就愿意单独出具为陈一纸谅解书，这对减轻刑罚也有大用。所以，经过警方数日的法制教育，陈永洲不会不懂得“两害相权取其轻”的道理。

重罪重罚VS寒蝉效应

出生于1986年、2009年开始从事记者工作的陈永洲，将会获得什么样的刑罚？很多人已开始关心这个问题。

前文说到，陈以其揭发行为，似已做好被减轻刑罚的准备。不过，变数也并非没有（譬如再追究其受贿罪，或作为“案中案”的报道事实突现新的变化），而其代理律师的抗辩理由其实已可预见：一是主体之争，包括是否依法应由个人担责，以及新闻记者是否属依法从事公务的人员等；二是金钱之争，包括所收好处费有证据认定的多少，以及哪些或可列入正常劳务报酬范围；三是报道事实之争，包括应区分虚假报道、部分失实报道等；四是损害后果之争，即相关行为与被害人损失之间的因果关系；五是程序之争，即警方在侦办过程是否存在违法行为等。除外，关于舆论监督与新闻侵权的关系论证，应也会被提及。

值得一提的是，在2009年《第一财经日报》北京分社原记者傅桦受贿案中，他被控收取好处费3万元并写了两篇负面报道（注意：不是失实报道）。检方认为，新闻单位是依照国家有关规定经批准登记注册成立，其资本源均为国有，而记者代表广大人民群众行使舆论监督权，其工作具有依法行使一定职权、履行一定职务活动的公务性质。因此，完全符合受贿罪（而非商务贿赂）的犯罪特征，法院最终遂判处其有期徒刑3年。

这样的重罪重罚，其实不乏先例。像前《山西青年报》记者高勤荣，曾因揭露山西运城水利工程造假被誉为打假英雄记者，1999年时却因被控受贿、诈骗、介绍卖淫等三宗罪，被判执行有期徒刑12年。

有专家曾总结，这种“告记者热”从1980年末《民法通则》施行以来，其实已经历“四次浪潮”，即普通公民告媒体阶段——名人告媒体阶段——工商法人告媒体阶段——官员告媒体阶段。而早在第四阶段，就已有反思，即民事诉讼救济手段是否被滥用。因为这些官员提起诉讼，同时往往凭借手中权力干扰新闻舆论监督。采取的是以攻为守，将新闻媒体及记者推上被告席以逃避责任，减轻影响。对此，也有通俗说法叫做“花上几十元，折腾你半年”。所以，如此算来，自2008年以来的告记者动辄入刑，算的上是“第五波浪潮”。及至进入新媒体时代，以治谣为名对网络“大V”或举报者依刑法拘之，可谓是一贯相通的逻辑。

综合既有案例及刑法相关规定，除前述涉罪情形外，记者在履职及发布信息等过程中仍将可能触犯的罪名至少还有：泄露国家机密罪（比如非法传播“禁令”等）、诬告陷害罪、编造并传播证券、期货交易虚假信息罪、寻隙滋事罪，等等。

这种入刑治罪，在官方话语体系中，应可理解为基于“乱”的秩序、依法而动的“重典”。不过，在依法治国已成为宪定方略、全民监督方兴未艾，而媒体监督仍无法（新闻法）可依的今天，无论是新闻行业，还是公共舆论领域，所谓的“寒蝉效应”也就将可能由此产生。

也许我们可以想象一下，如果有一天记者对可能造成自身权益受侵害的报道敬而远之，而所有人对必须质疑才能倒逼的真相也都唯恐避之不及……

新闻寻租VS程序逆转

随着陈永洲“坦承”收钱出稿，舆论焦点终于被指向曾被长期诟病的有偿新闻，或新闻寻租问题。应该说，结合当下新闻业的现况和语境，所谓新闻寻租，从广义上理解，其内涵要大于有偿新闻，譬如基于新闻报道权、记者监督权的有偿报道或封口不报道，以及基于新闻管理、官控权力而要求不准报道或只能采信某个特许报道等。而所有的这些，其原因一直以来被笼统地归结为“体制使然”。

当前，此类以“新闻寻租”为特征的“商业模式”不仅不是秘密，还常常成为一些人私下炫耀的资本。

于是，问题就来了：为什么是陈永洲？当反腐如同割韭菜，或隔墙丢砖，遂被讥为是选择性反腐；而打击新闻寻租，不仅无所谓“零容忍”之预警，其实还一直都未能实现违法必究，或是平等执法。那么，这种“选择性执法”又有何公信力可言？我知道，有人会质疑说，谁又给了记者收钱却不受法律惩处的特权？是，记者确无“法外之权”，也深知“不合宜者，亦不合法”，但请别忘了“法无定法，则无法”，如果前述这些游离在罪与非罪边缘的行为，并未能依法有效地作出界定，那就很难指望被普遍遵守、平等追究。

回到1991年就已颁布的《中国新闻工作者职业道德准则》，其中规定：“新闻工作者不得以任何名义索要、接受或借用采访报道的钱、财、有价证券、信用卡等；参加各种会议和获得不得索取和接受任何形式的礼金；不得在企事业单位兼职以获取报酬；不得利用职务之便谋取私利；新闻单位不得用新闻形式做广告；不得向编采部门下达”创收“；记者编辑不得从事广告或其他经营活动……

都说“有法律，就有惩罚”，那么，面对以上种种“不得”，作为新闻行业倡导的职业道德，也许就要追问一句：如果违背了，又该如何？我想，多数人该都知道，其实以上“不道德”现象已严重到了什么程度？以至于美国2003年的一项研究，在66国“有偿新闻”指数排名榜上，中国新闻界雄踞第一。所以，这些条文的存在（有些报社也有类似明文规定，包括侵权赔偿比例分担等），在过去20多年，既未内化为新闻从业者自律的动（压）力，也未衍生出一个他律的机制。这也意味着，当下这种低概率的记者入刑事件，本质上也无法起到有效的威慑作用（除了让做批评报道者心有顾忌外）。

一个值得玩味的现象是：在陈永洲案发后，《新快报》从为其行为背书，到为“不当做法”道歉；新闻出版管理部门和记协从积极发声力撑，到吊销记者证、厉声谴责；短短数日之内，虽有可预见的征兆，但其日常工作运行的不专业、不严谨，也让人印象深刻。

可供新闻业参照的，是律师行业。依《律师法》相关规定，不仅详细列举了律师违法的各种情形，视情节轻重处罚或移送追究刑责；还规定律协及司法行政部门在接报后，有调查、处罚之责；对律师作出停止执业或罚款等处罚后，律师可要求公开听证，以及复议；而如要吊销律师证，除九种情形中“情节严重的”外，还包括因故意犯罪受到刑事处罚。这种行政前置审查，而非跟风刑事处理的做法，显然更能体现公平、公正。而且，通过这种行业内部、示众式的“出局”，也将更能产生威慑力和公信力。

所以，直到今天，我们仍难以想象，新快报作为一家报社竟没能实现对自己记者职业伦理的考察，记协作为一个行业组织竟无法做到对新闻作品真实性的判断，新闻出版管理局作为一个行政执法机关竟没能对相关新闻侵权事实予以审查，但愿这并非有意护短，而其也确已涉嫌怠于行使职责。而他们在记者被刑事立案后的前后表态，又何尝真已独立取证、调查并走完前述程序？

当媒体还不能是真正的社会公器，当记者不能回归其职业本分，当我们还在争论“警钟为谁而鸣”，一个更为尖锐和现实的问题其实已摆到了面前：丧钟为谁而响？如回到行业自律的目标上来说， 现在我们视野里的这些所谓媒体和记者，就有必要重新定义，或者至少应更准确地界定、更严格地规范那些已有着官方认定背景并颁证的新闻出版机构和新闻记者。

不过，以当下之环境，显然仍未能给我们以这种信心。更何况，目之所及，既未见要依规全面限制和禁止“媒体腐败”，更未见要依法赋予媒体以更有力的舆论监督之权。与此同时，传统媒体已渐势微、新媒体如日中天：“无冕之王”失落、公民记者兴起；且问一声：速朽，抑或重生？（作者系南方都市报记者，本文首发网易“真话”栏目，有删改）

囚徒困境VS辩诉交易 邵铭：法律视角下的陈永洲事件